Artigo 5°, §3°, CF. A hierarquia dos tratados e convenções recepcionados pelo Brasil.
Sobre este parágrafo existem dois pontos a serem discutidos. Um deles é sobre a hierarquia dos tratados e convenções recepcionados pelo Brasil e o outro, sobre como eram recepcionados estes tratados e convenções antes da reforma.
Desde muito tempo é discutido essa posição hierárquica dos tratados e convenções sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil. Em um julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/SP ocorrido em 2008 prevaleceu a tese de supralegalidade.
Sinteticamente podemos afirmar que são 4 as principais teses de recepcionalidade e que foram discutidas durante o julgamento:
a) Hierarquia Infraconstitucional (1977-2004/ defendida por Xavier de Albuquerque) – Ou seja, lei que está abaixo da Constituição. Nesta tese, os tratados e convenções não recebiam distinções dos demais atos jurídicos internacionais independente da matéria versada. E até 2008, os tratados humanistas eram equiparados a legislação ordinária.
Os ministros que discutiam essa tese pensavam que os tratados e convenções deveriam ter força de lei ordinária e se caso houvesse conflito a lei posterior prevaleceria, ou seja, uma lei federal poderia repelir a eficácia de um tratado, porque se assim não fosse, estaria dando aos tratados não força de lei, mas de restrição constitucional.
Mas é visto que essa doutrina não estaria dotada da funcionalidade protetiva humanista que o Estado tem atualmente.
Foi através dessas discussão que Antônio Augusto propôs a Assembleia Nacional Constituinte em 1987. Para ele a intangibilidade dos direitos e garantias individuais é garantida pela própria constituição que inclusive proíbe qualquer emenda tendente a aboli-los. (artigo 60, CF)
Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção dos