Arti, 163 cp

De início, antes de qualquer observação concernente à estrutura jurídica do crime de dano, convém desde logo assinalar que lei e direito não se confundem necessariamente. Lei é projeto de direito. Eventual desarmonia entre lei e direito constitui fenômeno facilmente demonstrável. Mas o fato, por outro lado, não evita a conclusão da existência de vários direitos igualmente desarmônicos. Esses vários direitos estariam condicionados pelo teor da sentença final que, por sua vez, dentre outros fatores, depende da maneira com que o magistrado encara sua função perante a sociedade. No plano contencioso, o que mais importa é a decisão, e não o texto de lei. Impossível desconhecer a enorme importância desempenhada pela personalidade do julgador, sob todos os sentidos, inclusive no que concerne à ideia que faz de sua missão, em face dos outros poderes. Os mais impetuosos não hesitam em abrir caminhos por onde o legislador se omitiu ou opôs o seu veto. A "divisão dos poderes" não os inibe de considerar prevalente a solução tópica, individualizada, e que se legitima (na falta de outro termo) por si mesma, por emanar de quem emana. Outros reagem com menos desembaraço, o que não impede – bem ao contrário – se afirme, como o faz Chaïm Perelman, que "todo debate judiciário, e toda lógica jurídica, apenas concernem à escolha das premissas que serão mais bem motivadas e que levantam menos objeções. É papel da lógica formal tornar a conclusão solidária das premissas, mas é o da lógica jurídica mostrar a aceitabilidade das premissas" (Logique juridique, 1976, p. 176).

Com estas observações, já esboçadas em outra oportunidade, deixamos clara nossa advertência sobre a validade de outros posicionamentos em torno da exegese do crime de dano, aqui apresentada sem qualquer pretensão de originalidade e, muito menos, de impecável rigor teórico-dogmático.

2. Crime de dano A maioria dos crimes ou delitos possui uma característica em comum, ou seja, o fato de