agenciasreguladoras

AGÊNCIAS REGULADORAS: LEGALIDADE E
CONSTITUCIONALIDADE
Tercio Sampaio Ferraz Junior

1. A QUESTÃO.
O Direito Administrativo brasileiro incorporou um instrumento do direito norte-americano: as agências reguladoras. A nova entidade é considerada
“autarquia especial”, em face de poderes ampliados que detém, em comparação com a simples autarquia. Sua principal característica, neste sentido, é apontada na independência (quanto a decisão, objetivos, instrumentos, financiamento). Por conta dessa característica ocorre, com a criação de agências, uma ostensiva delegação de poderes, uns quaselegislativos, outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares. Tal delegação, obviamente, levanta sérias dificuldades no que toca ao fundamento constitucional.
Factualmente, as agências, no Brasil, surgem por conta do processo de privatização e da disciplina das concessões. Neste sentido aparecem como um novo instrumento de atuação do Estado no domínio econômico. Diz-se que elas representam a substituição do modelo de gestão com base em controles formais (legalidade e motivação fundamentada) e na intervenção direta
(Estado empresário), pelo modelo gerencial, com base em avaliação de desempenho (eficiência) e intervenção condicionante da eficiência (regulação e regulamentação). Ou seja, nem o estado mínimo, protetor das liberdades
(estado de direito liberal), nem o estado promotor de benefícios sociais e econômicos (estado social), mas o estado regulador que contribui para o aprimoramento das eficiências do mercado (estado regulador).
A figura da “agência” é uma importação direta do direito administrativo dos
Estados Unidos da América. Prolifera não só no Brasil, mas se espalha, por força da globalização, por diversos países da Europa continental, cuja tradição mais centralista sempre encarara a administração a partir dos interesses da Coroa, tendo por paradigma o Fisco como entidade arrecadadora e mantenedora do patrimônio do rei (cf. M.S. Giannini: Corso

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