adin 4277 segundo kelsen e dworkin

Segundo Kelsen, o Direito regula a conduta humana de forma total: ora positivamente, ao determinar explicitamente que algo é proibido ou permitido, ora negativamente, ao não proibir as condutas, sendo, portanto, permitidas. Seguindo está visão, a decisão do STF na adin 4277 é coerente com Kelsen, uma vez que o ordenamento brasileiro não apenas assegura o direito ao casamento, como também não veda o casamento homoafetivo, recaindo em sua máxima: “o que não é proibido é permitido”.
Kelsen considera que o direito é um sistema de normas, um ordenamento social, sendo que uma norma particular só pode ser considerada na medida em que ela pertença ao ordenamento jurídico. Ainda, ele diz que a Constituição é a norma positiva através das quais são reguladas as produções das outras normas e que as leis superiores tem um caráter de moldura que as leis inferiores devem se adequar. Um último ponto importante para o raciocínio é que Kelsen considera que o direito positivo deve estar afastado de conceitos de moral ou valor, mas estes se tornam positivados na medida em que são incorporados no ordenamento jurídico.
Tendo este contexto em vista, percebe-se que os ministros julgaram acertadamente que a lei contestada contradizia os preceitos superiores positivados de igualdade, direito à família e à privacidade na constituição e, por isso, o entendimento que apenas o casamento heteroafetivo seria o permitido é contrário a uma norma superior positivada. É importante frisar que Kelsen é contra a positivação de normas tão abrangentes e incertas como esses princípios, mas se está tentando adequar o pensamento de Kelsen a realidade brasileira e não o contrário.
Kelsen ainda afirma que uma lei pode ser indeterminável quanto ao seu conteúdo intencionalmente ou não-intencionalmente pelo legislador, nesta caso, tanto poderia o legislador ter previsto a possibilidade de um entendimento não estrito quanto não ter querido se restringir a apenas uma possibilidade de casamento. Entretanto,