Técnicas pra enfrentar o problema das lacunas

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O tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico. Segundo Lemke lacuna da lei é a ausência da norma legal. A lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. O ordenamento jurídico brasileiro preceitua que o magistrado deve recorrer à utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não se eximindo de sentenciar ou despachar naquele caso considerado lacunoso. Isso é o que determinam o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC).

Para Kelsen, na hipótese da ordem jurídica não estatuir qualquer dever de um indivíduo realizar determinada conduta, é porque permite essa conduta; logo, tudo o que não é proibido é permitido e, conseqüentemente, não pode haver lacuna na ordem jurídica. Em decorrência desse pensamento, Kelsen é criticado já que nem sempre o que não está explicitamente proibido está permitido. Freqüentemente, aquilo que não