Sentença correta
Aylton Barbieri Durão
(1) Desde a publicação de Levando os direitos a sério, em 1977, prosseguindo com Uma questão de princípio, em 1985, onde o problema é tratado explicitamente, e com O Império do Direito, em 1986, que Ronald
Dworkin vem elaborando uma resposta ao problema introduzido pela filosofia analítica do direito de Herbert Hart, segundo a qual, nos “casos difíceis”, onde não existe um jogo de linguagem capaz de orientar a decisão judicial, os juízes têm que apelar para o seu poder discricionário, e, para tanto, vem desenvolvendo uma metodologia de aplicação do direito que permita aos juízes chegar a uma sentença correta para cada caso, exclusivamente a partir dos institutos do próprio direito positivo. Por outro lado, com base na teoria discursiva desenvolvida por Habermas, nos anos 70 e, ao mesmo tempo como reação ao forte substancialismo de Ronald Dworkin, Robert Alexy publica uma interpretação procedimentalista da aplicação do direito em A teoria da argumentação jurídica, em 1979, e Conceito e validade do direito, em 1995, nos quais mostra que a solução do problema da sentença correta para cada caso, necessita, além da distinção apresentada por Dworkin entre regras e princípios, ser complementar por discursos jurídicos de aplicação de normas.
Em Faticidade e Validade (traduzido para o português como Direito e
Democracia), Habermas retoma o problema da possibilidade de se chegar a uma sentença correta para cada caso através da reconstrução racional da aplicação do direito por meio de sua teoria discursiva e procedimental da ação comunicativa. Habermas observa que, no direito moderno, existem vários níveis da tensão interna (na norma jurídica, na produção de normas jurídicas, refletindo-se no sistema de direitos, e na relação entre direito e política no estado democrático de direito) e externa (nos momentos de inércia que dificultam a produção e aplicação de direito