Revista53_350

Uma releitura a respeito do ônus da prova no processo penal
Sergio Demoro Hamilton
Procurador de JusƟça (aposentado) do Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro e Professor Universitário.

1. O atual Código de Processo Penal regulava o ônus da prova no art. 156, ao registrar que “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, complementando a asserƟva com a afirmação de que o Juiz poderá, no decorrer da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de oİcio, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (Livro I,
Título VII, Capítulo I).
Por outro lado, a “Exposição de MoƟvos”, que acompanha o atual
CPP (Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941), deixa claro que:
“Enquanto não esƟver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o Juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet” (item VII).
Não se pode negar que a “Exposição de MoƟvos” demonstra, por força do sistema adotado, que o “poderá”, constante do art. 156, nada mais é que um “deverá”, gerando um dever jurídico para o Juiz: o esgotamento das provas. Verifica-se, destarte, que, embora agindo de forma supleƟva ou meramente complementar, o Juiz se viu invesƟdo do dever de atuar suprindo a omissão das partes. Concede-se, assim, ao julgador um poder inquisiƟvo em matéria probatória, compreensível, em razão do sistema misto adotado pelo Código de 1941.
2. Que é ônus?
A parte não tem o dever de provar. Caso não o faça, corre os riscos de sua omissão. Se o Ministério Público tem em seu poder documento que comprova a pretensão puniƟva estatal, mas não o fez juntar aos autos, isto é, não exerceu o onus probandi que lhe compeƟa, sofre a pena por

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❙Revista da EMERJ, v. 14, n. 53, 2011❙

sua omissão, deixando de obter êxito na ação penal que propôs. Porém, sob o aspecto estritamente processual, inexiste qualquer dever por parte da acusação de produzir aquela prova. Diga-se o mesmo em relação ao réu.
Tornaghi1, em passagem