Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado) x Hart (Conceito do Direito) - Resenha comparativa
1588 palavras
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Resenha dos textos: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 181-233 (cap. V.2);
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, 129-142 (cap. V.3).
Primeiramente, sobre o texto do Kelsen, vale resaltar que ele, como pertencente à corrente pura do neo-kantismo, defende o estudo do Direito sob uma metodologia pura, o que não significa dizer que o direito é enxergado como puro; ele simplesmente defende o pensar do direito pelo próprio direito de modo que “o Direito regula sua própria criação”.
Nessa linha, Kelsen começa discorrendo sobre as normas superiores e inferiores onde as primeiras regulam a criação e, de certa forma, também o conteúdo das segundas, de modo que estas, caso contrariem de algum modo àquelas, nem ao menos leis são consideradas. Assim, pode-se dizer que as normas seguem um modelo piramidal (hierarquizado) cujo ápice é composto pela norma fundamental, como explicita o autor:
Em Teoria geral do Direito e do Estado [...] A ordem jurídica não é um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer, lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas. A unidade dessas normas é constituída pelo fato de que a criação de uma norma – a inferior – é determinada por outra – a superior – cuja criação é determinada por outra norma ainda mais superior, e de que esse regressus é finalizado por uma norma fundamental, a mais superior, que, sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira, constitui a sua unidade. (p.181)
Após esse ponto, Kelsen traz os conceitos de constituição material e constituição formal. Esta é entendida como um documento solene que objetiva dificultar o processo reformador, necessitando, para isso, prescrições especiais. Enquanto que a material determina os órgãos e processos de legislação e, até certo grau, o conteúdo das leis futuras, tanto de forma negativa – impedindo que