Direito

Sobre o positivismo jurídico

O termo “positivismo” não é unívoco, pois designa tanto o positivismo sociológico ou positivismo eclético, ou seja, a doutrina de Augusto Comte, e as que a ela se ligam ou se assemelham, como o estrito positivismo jurídico. O positivismo, ao arredar o direito natural, procura reconhecer tão-somente o direito positivo, no sentido de direito vigente e eficaz em determinada sociedade, limitando assim o conhecimento científico-jurídico ao estudo das legislações positivas, consideradas como fenômenos espácio-temporais. Para os positivistas, não há ligação necessária entre direito e moral, e a análise dos conceitos legais é um procedimento mais valioso, diferentemente das avaliações e questionamentos sociológicos e históricos. E o melhor método de analisar e entender o direito implica suspender julgamentos morais até que se estabeleça o que se pretende elucidar – o próprio direito. Não se pode duvidar que o positivismo jurídico é um fenômeno quantitativamente majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado por ser tido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que nele encontram o seu habitat teórico. A eliminação do “direito natural[3]” como fundamento moral do direito realizou-se, dentre outros fatores pela amoralização lógico-técnica de Hans Kelsen, que com sua Teoria Pura do Direito, o positivismo jurídico parece ter alcançado a mais completa eliminação da moral ou do direito natural. Segundo Kelsen é incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser estudada pela ciência jurídica, que só descreve normas. Cognoscível é apenas o valor legal, ou validade, que consiste na conformidade, objetivamente verificável pela razão, de uma norma com outra que lhe é superior. Daí que sua teoria pura então exclui o que não pode ser objetivamente conhecido, incluído a moralidade do direito, ou