Brasil Colônia
1. Quais as características e as funções do Poder Judiciário segundo Kelsen?
Kelsen parte da tese da identidade entre direito e estado, sendo que, com isso, o papel do direito através do Judiciário é o de regular sua própria criação, imune a considerações políticas ou morais que não sejam previstas no próprio ordenamento positivo.
Partindo disso, a margem de atuação do juiz encontra-se limitada nos limites estabelecidos pelo próprio ordenamento jurídico.
Nesse sentido, “A grande função da Constituição seria justamente estabelecer o procedimento de criação do direito infraconstitucional, sobretudo no nível imediatamente subordinado, ou seja, na esfera do legislador. (...) a jurisdição constitucional é (...) a forma mais adequada de garantir a Constituição.” (página 218 do texto)
A tarefa do Poder Judiciário é, portanto, a de atuar como um legislador negativo, ou seja, filtrando a atuação do legislador positivo (Poder Executivo), como uma “atividade legislativa negativa.”
Quanto a isso, salienta o autor que “... a garantia efetiva da Constituição pressupõe o controle por órgão distinto daquele que criou a norma, até porque o Legislativo, por sua própria estrutura tende a se considerar um livre-criador do direito e ignorar os limites postos pela Constituição.”
Ou seja, ao Judiciário cabe a aplicação da Constituição, por conceitos objetivos, de forma a “filtrar” a atuação do legislador positivo.
O problema que temos hoje é, como o autor apresenta no texto base, de que Kelsen “...reconhece que a utilização pela Constituição de ‘conceitos vagos’ acabaria abrindo maior espaço de decisão aos encarregados da jurisdição constitucional. A positivação constitucional de princípios vinculados a ideia de justiça – ou o tratamento de tais princípios como normas pelo Tribunal Constitucional – poderia produzir um deslocamento de poder indesejável, das maiorias para os Tribunais.” (página 220 do texto)
Diante disso, cumpre ainda salientar, que o