01 O Direito Na Teoria De Niklas Luhmann

O DIREITO NA TEORIA DE NIKLAS LUHMANN
Juliana Almenara Andaku
Procuradora da Fazenda Nacional, mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

RESUMO: O artigo busca analisar o conceito de direito na teoria sistêmica de Niklas
Luhmann, para isso explicando também o conceito de norma, ser e dever-ser, expectativas normativas e cognitivas, bem como o código lícito/ilícito que faz a diferenciação do Direito como sistema.

PALAVRAS-CHAVE: Conceito. Norma. Direito. Teoria sistêmica. Luhmann.

Pela teoria sistêmica de Niklas Luhmann, o direito é um sistema funcionalmente diferenciado da sociedade, cuja função é manter estável as expectativas, ainda que estas sejam frustradas na prática. As expectativas são as normas jurídicas, que, assim, permanecem estáveis independentemente de uma eventual violação.
O Direito, como sistema social, possui a comunicação como elemento base.
Sua diferenciação do meio ambiente ocorre pelo controle do código de preferência
“lícito/ilícito”1. Para Luhmann, isto só acontece nas sociedades modernas, com a superação da hierarquia. Isto porque enquanto existia a hierarquização, a Política e a Moral dominavam o Direito.
É o código que permite a autopoiése2 do Direito. O código é a diferença guia, não podendo ser questionado. Esta diferença é apenas um modelo de orientação, servindo para classificar as comunicações no sistema jurídico. O argumento relevante na comunicação é licitude/ilicitude.
Assim, existe comunicação jurídica toda vez que, havendo controvérsia, alguém reivindique seus direitos e, com isso, a normatividade vigente deve decidir quem possui a razão pelo código da licitude. Com isso, o direito é um sistema que resolve os conflitos, mas ao mesmo tempo cria outros, pois com base no próprio direito pode-se resistir a pressões ou afastar ordens expressas.
Para que o código seja definido, necessária a existência de programas. Os programas e critérios básicos no Direito são a Constituição, os atos legislativos, a