Direito

EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL: o direito à saúde e as prestações originárias e derivadas

Dizer que o direito à saúde é um direito fundamental significa dizer, em primeiro lugar, que ele vincula os Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) e que ele não pode ser subtraído da Constituição nem por via de emenda constitucional; também implica admitir que, no exercício destes poderes e dentro dos limites da realidade, o Estado brasileiro deve fazer todo o possível para promover a saúde. Isto é o que a doutrina jurídica costuma referir quando diz que se trata de uma “norma tipo princípio de direito fundamental”. Direitos fundamentais veiculados normas tipo princípio ordenam que os Poderes Públicos façam todo o possível para efetivá-los, uma vez que sua observância só se dá quando tudo aquilo que é possível, fática e juridicamente, é prestado. São, como resume a doutrina, mandatos de otimização1. A conseqüência disto é que a Constituição impõe, de modo imediato e direto, e em primeiro lugar, aos Poderes Legislativo e Executivo, o fornecimento da maior prestação possível em face do direito à saúde. Significa que estes Poderes têm o dever de desenvolver e de executar políticas públicas de saúde as mais eficazes e abrangentes possíveis.
Trata-se, por parte dos Poderes Legislativo e Executivo, do cumprimento de atividade concretizadora dos direitos fundamentais, propiciando aos cidadãos o gozo e o exercício dos denominados direitos derivados, ou seja, de "direitos dos cidadãos a uma participação igual nas prestações estaduais concretizadas por lei segundo a medida das capacidades existentes.”2 O direito à saúde também tem eficácia direta e imediata em face do Poder Judiciário que, diante das políticas públicas definidas e implementadas, tem o dever de garantir aos cidadãos os direitos subjetivos nelas previstos, em toda a sua extensão ali prevista. Esta eficácia imediata e direta do direito fundamental à saúde vai mais além