direito

A lacuna na legislação é um fenômeno comum e enseja a formação de inúmeros processos, pois quem recorre ao Judiciário acredita ter seu direito violado por aquilo que a lei deixou de mencionar.
Tal situação envolve 2 dos 3 Poderes, cuja divisão orgânica está expressa na Constituição de 1988 em seu artigo segundo, são eles: Executivo, Legislativo e Judiciário, os quais são independentes e harmônicos entre si. Cabendo a cada um executar suas atribuições que são respectivamente, executar as leis, criar as leis e fazer cumprir as leis.
Dentro dessa divisão de poderes, cabe ao Judiciário dizer o direito, fazer cumprir as leis e ao Legislativo criá-las, mas quando o Legislativo se abstém de executar sua atribuição ou o faz de forma incompleta, quando há lacunas na legislação, não pode o Judiciário deixar de cumprir sua atribuição constitucional e resolver o caso que lhe foi entregue.
A partir dessa constatação é salutar mencionar que o Direito é uma ciência que se ocupa do dever-ser, isso significa que ela regula o que deve ou não ser feito, dentre suas fontes podemos destacar as leis e nela a Constituição Federal como topo na hierarquia das fontes do Direito, bem como a jurisprudência, que são as decisões reiteradas dos Tribunais sobre uma mesma matéria.
Além disso, sabe o operador do Direito que ele é um sistema cujo alicerce são os princípios, os quais estão consagrados na carta Magna de 1988 e dos quais podemos destacar o princípio da igualdade que pode ser considerado o fundamento do Direito, cuja premissa é tratar os iguais na medida de suas desigualdades.
Diante disso, poderá o juiz valer-se dos princípios constitucionais para suprir as lacunas da legislação.
É fato que a lei como figura principal, é a maior fonte do Direito Positivo, que "não representa apenas as... normas jurídicas, mas pode também ter como significado regras científicas, religiosas, entre outras", porém o juiz não pode na sua ausência deixar de aplicar o Direito no caso concreto. (p.2,