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23 agosto 2012
Senso Incomum
E a professora disse: "Você é um positivista"
Por Lenio Luiz Streck
“Positivismo”: a algaravia
Participava de uma banca de mestrado em que um aluno defendia uma dissertação sobre hermenêutica. Uma importante professora, também convidada para a arguição, no entremeio de uma discussão em que eu defendia a aplicação do artigo 212 do Código de Processo Penal (eu cheguei à “ousadia” de invocar a “literalidade” do dispositivo), aparteou-me dizendo: “mas você está sendo positivista, ao defender a aplicação da ‘letra da lei’.”). Fiquei impressionado com a “admoestação”.
Já explicitei, em outros textos e obras, a trajetória do positivismo, do século XIX ao século XXI. Portanto, nitidamente a professora, ao acusar-me de “positivista” — o que, em si, não representaria maior problema —, falava do positivismo primevo-legalista (o paleojuspositismo tão criticado por Ferrajoli). Escrevi um texto com um título que é uma pergunta: “Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?”, em que alerto para a confusão que é feita quando os juristas tratam da temática “o positivismo jurídico”. Utilizei o exemplo do artigo 212 do Código de Processo Penal[1], que estabeleceu uma nova forma de inquirição de testemunhas. Enfim, pela nova redação, institucionalizou-se, pelo menos em parte, o tão reclamado “sistema acusatório”. Portanto, um considerável avanço produzido pela legislação.
Ocorre que os juízes e Tribunais da República, incluindo parte do STF e parte do STJ, decidiram que a nova redação, muito embora determine que o juiz somente possa fazer perguntas complementares — sim, senhoras e senhores juízes e promotores, somente perguntas complementares! — essa “letra da lei” não deve ser entendida desse modo. Demonstro: o STJ, por sua 6ª Turma (HC 121.215), decidiu que a inovação do artigo 212 não alterou o sistema inicial de inquirição, podendo o juiz seguir fazendo “como de praxe”, verbis: “Tal inovação [do art. 212 do CPP], entretanto, não altera o