TRABALHODEPENAL DAANTIJURIDICIDADE

DA ANTIJURIDICIDADE

1. CONCEITO
Vimos que, do ponto de vista analítico, crime é a conduta humana típica e ilícita. São, pois, seus elementos estruturais: o fato típico e a antijuridicidade.
Ao nosso ver, a culpabilidade não é elemento constitutivo do crime, e, sim, pressuposto de aplicação de pena. Cumpre recordar, porém, que este ponto de vista não se relaciona necessariamente com a adoção da teoria finalista da ação. Aliás, o próprio Welzel, precursor do finalismo, considera a culpabilidade elemento constitutivo do crime.
Na conceituação de antijuridicidade, duas correntes merecem destaque: a formal e a material.
Antijuridicidade formal é a contrariedade existente entre a conduta e a norma penal. É, pois, a simples violação da norma penal. Essa concepção tem sido rejeitada porque confunde antijuridicidade com tipicidade. Sobremais, caso há em que o crime deve ser excluído pela ausência de lesão ou perigo ao bem jurídico, apesar da violação da norma penal. Como lembra Damásio E. de Jesus, “prender um perigoso bandido sem mandado e sem flagrante é formalmente antijurídico e materialmente jurídico” 91. A antijuridicidade formal relega exclusivamente ao legislador a função de determinar a licitude ou não dos fatos, atando as mãos do juiz, que fica impedido de investigar a valoração social da conduta e a sua pertinência as exigências do bem comum. Os seus adeptos se esquecem, porém, das lacunas do ordenamento jurídico. Não se lembram também da lição de Bettiol, de que “o direito penal é na sua essência tutelar de valores, complexo de normas predispostas á garantia de exigências ético-sociais dominantes”. Assim, a mera adequação do fato ao tipo legal não basta para definir a antijuridicidade, pois esta não existe quando falta a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Antijuridicidade material ou substancial é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal violada. É, portanto, o caráter anti-social do fato típico. Nessa concepção