Pedro leal

O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias

por Noel Struchiner

Por esses motivos, Hart se vê obrigado a encontrar uma outra forma de explicar o direito. Assim, adota o slogan: “o direito como união entre regras primárias e secundárias”, não como uma definição essencialista do direito, capaz de captar e exaurir a sua natureza, mas sim em função de sua ampla capacidade de explicar os casos centrais – casos fronteiriços sobre o que é o direito também ocorrem – em que estamos acostumados a falar na existência de um sistema jurídico. De acordo com ele, a chave para o entendimento do direito (the key to the science of jurisprudence) reside nessa formulação, que é capaz de esclarecer alguns dos conceitos mais básicos que constituem a estrutura do pensamento jurídico. Para chegar a essa formulação, Hart nos convida a pensar acerca de uma sociedade pré-jurídica, uma sociedade primitiva, com uma população pequena, cuja organização social está baseada em estreitos laços de parentesco, sentimentos e crenças comuns. Essa sociedade só apresenta regras primárias, que impõem deveres e obrigações para as pessoas. Hart sugere um experimento de pensamento segundo o qual deveríamos imaginar quais são os problemas ou patologias que começam a aparecer na medida em que essa sociedade vai se tornando mais complexa. Hacker, em seu artigo “Hart’s Philosophy of Law” diz que o que Hart está propondo não é uma antropologia de gabinete, mas sim um exercício genuíno de análise conceitual, extremamente útil para compreender as características cruciais dos nossos sistemas sociais complexos e a estrutura dos conceitos utilizados para descrever esses sistemas.

Conforme as sociedades baseadas apenas em regras primárias (isto é, regras costumeiras que surgem de uma pressão social difusa e que determinam deveres e obrigações para as pessoas) vão se tornando mais complexas, começam a surgir certos problemas significativos. O primeiro problema que pode surgir é a falta de certeza