Hans kelsen - caso dos exploradores de caverna

Hans Kelsen

Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distinção do direito com relação à moral a partir dos critérios interioridade (moral) e exterioridade (direito).
O direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico. [3]
O raciocínio jurídico, então, não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido.
Em poucas palavras, um direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento de justiça, e nem por isso deixa de ser válido.[2]
Então, direito e moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os alicerces morais.[5]

[2]“Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto é uma conseqüência essencial do fato de ser positivo” (Kelsen, O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência, 1998, p. 364).

[3]Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 103.

[5]O Direito da Teoria Pura não pode ser por essência um fenômeno moral (Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 107).

Hans Kelsen é o principal expoente da teoria do Positivismo Jurídico (escola de pensamento jurídico que acreditava ser o Direito apenas aquilo que é posto pelo Estado) e o magistrado que se adequa ao pensamento de Hans Kelsen e, consequentemente, ao pensamento positivista é o magistrado Keen. O primeiro argumento do magistrado que se aproxima da obra do autor é a passagem em que ele diz que jurou considerar não suas “concepções de moralidade, mas o direito deste país”, conforme Kelsen, que pensava que a Ciência do Direito não deveria analisar valores, e, sim, o direito “puro e simples”. O segundo argumento de Keen que se alinha ao pensamento positivista é aquele em que o magistrado