enrolando

A introdução da tutela antecipatória em nosso ordenamento jurídico teve o objetivo de ampliar a tutela de urgência, proporcionando às partes em litígio, a garantia de que seu direito material estaria não mais apenas resguardado para uma futura execução, mas também pudesse ser satisfeito, mesmo que de forma provisória, em qualquer tempo do processo. Diante da relevância dessa garantia, não se deve punir a inadequação procedimental ao se pleitear tutela cautelar quando o apropriado seria a antecipação de tutela ou vice versa. Afinal ambas como tutelas de urgência, visam fins bem próximos e que muitas vezes levam os operadores do direito à dúvida sobre qual dos dois instrumentos deve ser manejado no caso concreto. Com isso, percebe-se a importância do direito brasileiro ter adotado o princípio da fungibilidade entre as duas espécies de tutela de urgência. Muitas são as divergências doutrinárias em relação ao Principio da Fungibilidade trazido pela Lei 10.444/2002 que inseriu o § 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, dispondo que “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado.” Lembrando que, para o Direito Processual Civil, a palavra “fungibilidade” significa substituir uma coisa por outra, e o legislador processual de vale com freqüência do princípio supra citado para flexibilizar o princípio da adstrição do juiz ao pedido.
No entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “as medidas cautelares são fungíveis entre si”, o juiz pode conceder uma tutela cautelar diferente da postulada, sem que a decisão seja extra petita. Entende que o legislador confiou ao juiz o poder de, diante de determinada situação concreta, conceder a tutela que se mostre mais apropriada para afastar a situação de perigo, ainda que não corresponda à postulada pela parte.
Segundo professor Humberto Theodoro