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O agravado, aquele que “sofreu” o dano, alega que as gravações não podem ser utilizadas, pois foram realizadas sem o consentimento de uma das partes, alegando sobre elas ilicitude. O Juiz não reconheceu a ilicitude de tal, pois se tratava de uma gravação clandestina, que não podemos nos confundir com uma interceptação de conversa telefônica, onde é gravada por terceiros sem a autorização em juízo, ou outro meio ilegal usado para aparar provas moralmente ilícitas.
Com relação ao processo julgado em segunda instância, sendo o recorrente MDV ENERGIA PROJETO E CONSTRUÇÃO DE INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA e DINI LEITE VITTI e o recorrido ORFEO MIGLIORATI FILHO, o recurso de agravo ao instrumento foi interposto perante a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O Tribunal proferiu-se de acordo com a sentença já dada em primeira instância, ou seja, se colocou favorável à licitude da prova obtida através da gravação de conversas telefônicas entre ambas as partes, usando o seguinte argumento, “Não há que se falar em ilicitude da prova consistente em gravações de conversas telefônicas entre o autor e o réu. A gravação de conversa feita pelos interlocutores, segundo o juízo, é legítima e serve como prova,...”.
Portanto, diante dos fatos ocorridos o provimento ao recurso em segunda instância foi negado e o acórdão manteve a decisão da primeira instância, pois a ação, novamente, não se trata de uma interceptação telefônica, e sim sobre uma gravação meramente clandestina, com o objetivo de garantir direito próprio ao agravante, sendo