A tortura por omissão é constitucional quanto ao verbo “evitar”? Justifique a resposta de acordo com preceitos constitucionais e comparando com a pena de outros tipos penais.
Segundo o artigo 1 da lei nº 9455/97:
Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
A omissão implica responsabilização de quem tinha o dever de evitar, e não evitou, e o dever de apurar, e não apurou.
O Código Penal trata da omissão no art. 13, § 2º, do CP, que prescreve: 2º - A omissão é penalmente relevante quandoo omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbea quem:
a) tenhapor lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) deoutra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou orisco da ocorrência do resultado
Pode-se afirmar que a norma do art. 1º, §2º, da Lei 9.455/97, tem claramente a pecha de inconstitucional por omissão parcial propriamente dita, uma vez que, ao conformar um mandato de criminalização, no qual o constituinte originário expressamente manifestou-se no sentido de punir também o omitente, o fez de forma desarrazoada, sem atentar para a distinção que criou no sistema.
Nossa Carta Magna expressamente determina a punição do agente que,