A Contraposi O Ao Conceito De Soberania De Hans Kelsen

A contraposição ao conceito de soberania de Hans Kelsen como elemento constitutivo do decisionismo jurídico de Carl Schmitt
Paulo Sávio Peixoto Maia*

1. Introdução
Entre os capítulos mais estimulantes da história da Teoria da Constituição figura, decididamente, a polêmica travada entre Hans Kelsen e Carl
Schmitt, em 1931, acerca de quem deveria ser o guardião da Constituição.
Uma polêmica que conta com escritos, de parte a parte, que subsumem de forma impressionante os problemas e impasses institucionais de seu tempo1. Também a isso se deve sua difusão universal. Mas para além da questão de “engenharia constitucional” de se saber se um tribunal constitucional ou o chefe do poder executivo deve guardar a Constituição, no espelho da polêmica Kelsen-Schmitt podem ser vislumbradas questões que continuam prementes para o pensamento constitucional contemporâneo: a contraposição entre direitos fundamentais e governabilidade ou mesmo a tensão entre jurisdição constitucional e democracia podem ser citados como exemplos. Em sentido inverso, alguns conceitos também podem se revelar como uma chave útil para compreender aspectos inexplorados da polêmica. É o caso do conceito de soberania.

* Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB);
Professor na Universidade de Fortaleza (UNIFOR), onde coordena sua Divisão de Pós-Graduação Stricto
Sensu; Professor-conferencista na Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará (ESMEC – TJ/CE); e
Advogado. E-mail: [e-mail].
1 FIORAVANTI, 2001, p. 606.

Direito, Estado e Sociedade

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Surgida a partir do século XVII, a noção de soberania tinha seu uso ligado à procura por uma maior autonomia do nascente Estado moderno frente a poderes universalistas, como a Igreja e o Império2. Para tanto, a estratégia da publicística européia foi a de