“O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL”

Resumo:
“O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL”

1. A origem da teoria do domínio do fato e as razões concretas de seu desenvolvimento.

Refazer o caminho da Teoria do Domínio do Fato seria muito mais do que um artigo onde houvesse uma mera introdução descrevendo o problema. Refazer este caminho exige uma avaliação completa da importância da obra, com detalhamento de ideias, dimensionando sua influência na doutrina e jurisprudência.

A teoria do domínio do fato é uma resposta a um problema concreto. O problema que esta Teoria pretende resolver é a distinção entre autor e partícipe (cumplicidade e instigação), algo que causa muitos questionamentos no mundo jurídico. Não se trata de determinar se o agente é ou não culpado, e sim se o será como autor ou como mero partícipe.

Na Alemanha é de essencial importância a distinção da atuação do agente no crime ou mesmo na tentativa, isso porque, no atual código penal alemão, mudam-se as penas aplicadas dependendo de sua participação. Já no código penal brasileiro, essa diferenciação não se faz necessária.

Atualmente, a jurisprudência se vale de um ponto de partida subjetivo, levando em conta, principalmente, um interesse próprio na realização do fato. Não há na jurisprudência alemã, uma linha unitária e coerente, razão pela qual Roxin fala em uma “teoria normativa da combinação”, combinando assim, o critério do domínio do fato com uma teoria subjetiva.

Essa instabilidade jurisprudencial somada a indefinição conceitual da doutrina, motivaram a busca de um critério reitor comum para estabelecer a distinção do conceito de autor e por outro lado, guiar decisões judiciais.

2. A ideia reitora: A figura central do acontecer típico.
Roxin propôs a construção de um modelo de sistema da autoria no direito penal, na ideia de que o autor é quem atua com o domínio do fato.