O caso dos exploradores de cavernas
´´concluo que, sob qualquer aspecto que este caso possa ser considerado, os réus são inocentes do crime de homicídio contra Roger Whetmore e que a sentença de condenação deve ser reformada.``
O juiz Foster faz um questionamento extremamente audacioso, eu diria que até o mais polêmico, colocar em cheque o próprio sistema de direito vigente e argumentar do porque o adverso não dá justiça ao caso vai de contra o normal, de contra o indeciso, Tatting, J., sem proposta de solução mas que também não é contra a decisão do primeiro juiz, positivista, assim como Keen, J., até contra o Estado e o regramento da decisão segundo os pontos de partida.
Um de seus primeiros argumentos explora a impossibilidade da existência de um direito positivo onde a sociedade por ele não se ver ligada, unida, onde sua sobrevivência por ele não se é possível. A norma ao burlar o costume social ou impossibilitar uma realidade necessária, simplesmente não é compreendida e finalmente aplicada pelo direito cujo costume de se distanciar da realidade é constante na sua formação teorizada, racionalizada e indiferente às necessidades sociais. Segundo Tércio, a norma mesmo quando não observada, pode ser caracterizada como eficaz, resguardando o sucesso normativo, no entanto, para tal não deve provocar a perturbação social e não é isso que se comprova diante da condenação, já que, no voto do juiz Handy, relatou-se que 90% da população foi contra a decisão. Por isso, a norma não pode ser considerada eficaz e como defende Reale, não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia.
Foster foi feliz ao notar a inexistência da norma dentro de seu próprio sistema positivado e provar-se na prática.
Ele utiliza outro fato para dar embasamento à sua tese, no entanto, a caracteriza de uma forma bastante quantitativa, seca e de mera proporcionalidade: como dez trabalhadores perderam a vida para salvar a de cinco, seria certo um perde-la para salvar a de quatro.
Prefiro referir-me a