A identidade do sujeito constitucional

A identidade do sujeito constitucional é tão evasiva e problemática quanto são difíceis de se estabelecer fundamentos incontroversos para os regimes constitucionais. Não se trata apenas da dificuldade decorrente de a identidade constitucional se propensa a se alterar como o tempo mas, igualmente, de sua tendência a se encontrar mergulhada em complexas e ambíguas relações com outras identidades relevantes; tais como as identidades nacionais, as étnicas e as culturais. Pelo menos no que toca às constituições escritas a identidade constitucional é necessariamente problemática em termos da relação da Constituição com ele mesmo. O originalismo e o seu compromisso de seguir a intenção dos constituintes em sua expressão mais concreta, não obstante a estreiteza de seu enfoque, não resolve o problema da incerteza do passado constitucional de maneira satisfatória.
Assim não é possível que se apreenda em quadro adequado da identidade constitucional dos Estados Unidos sem que se suplemente o texto constitucional com a longa corrente de interpretações e elaborações que perpassa dois séculos de decisões da Suprema Corte. No entanto, a legitimidade desse quadro mais amplo foi vigorosamente contestada, por exemplo pela tentativa de um recente Procurador Geral de minimizar a importância das decisões da Suprema Corte na conformação da identidade constitucional do país, ao proceder a uma distinção entre a “Constituição” e o “Direito Constitucional”. Pode parecer que esse problema possa ser absolutamente evitado mediante a adesão ao que se pode denomina enfoque “minimalista” da interpretação constitucional, segundo o qual a menos que o texto constitucional clara e inequivocamente garanta um direito, esse direito não pode ser reconhecido, errando assim, se necessária , do lado da democracia.
Em ultima instancia, a identidade constitucional é problemática porque além de permanecer distinta e oposta a outras identidades relevantes, é inevitavelmente forçada a incorporálas