a discricionariedade do ato administrativo

A “Discricionariedade” do Ato Administrativo
Por Thais Stefano Malvezzi
1. Introdução
O Estado de Direito - fundamentado na supremacia da Constituição, na separação dos poderes, na superioridade da lei e na garantia dos direitos individuais - define, pelo ordenamento jurídico, os limites de sua atividade e a esfera de liberdade dos indivíduos. A separação dos poderes é o elemento lógico essencial do Estado do Direito, pois garante que o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos que controlem uns aos outros. A cada um dos órgãos é dado o nome de poder, quais sejam, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. A separação dos poderes corresponde a uma distinção de atividades (funções).i "A função administrativa ou executiva - pela qual o Estado presta os serviços necessários à ordem, segurança e bem-estar - se realiza dentro em normas criadas pela função legislativa ou normativa e asseguradas, coercitivamente, pela função jurisdicional."ii Cada função corresponde a uma espécie de ato ou norma estatal, a lei corresponde à função legislativa, o ato administrativo, à função administrativa e a sentença, à função jurisdicional.
A função administrativa do Estado deve ser exercida dentro dos limites da lei. Desta forma, o ato administrativo não pode inovar na ordem jurídica. Como norma situada abaixo da lei, ao ato administrativo cabe apenas a aplicação concreta da lei, dentro dos limites por ela estabelecidos. Há, portanto, um dever de observação do princípio da legalidade (art. 37, caput, CR/1988), que deve ser observado pelo Estado no exercício da autoridade que lhe é conferida. Caio Tácito, neste sentido, afirma que "autoridade e legalidade são conceitos antinômicos que, no entanto, se completam".iii
2. O Ato Administrativo
O ato administrativo é definido por Celso Antônio Bandeira de Mello como “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço