Tribunal constitucional e o positivismo jurídico

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E POSITIVISMO JURÍDICO

1. INTRODUÇÃO. ALGUMAS OBJEÇÕES, NÃO NECESSARIAMENTE POSITIVISTAS, À JUSTIÇA CONSTITUCIONAL.
A expressão “Positivismo Jurídico” geralmente é usada com uma certa imprecisão para designar teses a propósito do Direito não só heterogêneas senão abertamente contraditórias. Em minha opinião, as teses mais valiosas e que merecem ser preservadas não tem muito a ver com a existência de alguma forma de justiça constitucional: nem a ideia das fontes sociais do Direito, nem a ideia que postula a separação conceitual entre o Direito e a Moral, nem, em fim, aquela que liga/vincula o Direito com a força “se resinten” ou fortalecem pela existência ou não de Tribunais Constitucionais. Maiores problemas apresenta a tese da “discricionariedade judicial” que, embora não seja intrínseca a todo positivismo, foi sustentada e suas versões mais maduras, como as representadas por Kelsen, Hart e Ross. Minha conclusão será também negativa, no sentido de recusar uma participação necessária entre a justiça constitucional e a existência ou não da discricionariedade, mas aqui a resposta requer uma explicação mais detalhada/minuciosa, pois, como veremos, o gênero de interpretação que alegam as Constituições atuais põe sobre a mesa uma série de técnicas e argumentos alheios a tradição positivista.
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No entanto, a primeira vista, se houver algum aspecto do positivismo que apareça claramente afetado pela justiça constitucional, este é conhecido com o nome de legalismo, isto é, aquela tese que faz da lei a única ou em todo caso a suprema fonte do Direito. No entanto, o legalismo pode ser entendido de duas formas: primeiro, como uma afirmação descritiva de teoria do Direito e, nesse sentido, será verdadeira ou falsa segundo seja o sistema jurídico que pretenda descrever, por exemplo, acho que o legalismo que se desenvolve na ciência jurídica europeia ao