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INTRODUÇÃO
O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito é contribuir para a racionalização do Direito Constitucional, a partir da concepção do Estado Constitucional e de quem seria o guardião da Constituição de acordo com Carl Schmitt e Hans Kelsen.
O guardião da Constituição, de Carl Schmitt, representa uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant, com base na interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar que, segundo ele, daria ao presidente do Reich poderes excepcionais destinados à guarda da Constituição, conferindo-lhe um poder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar.
Por outro lado, Hans Kelsen reconhecia como guardião da Constituição o Tribunal Constitucional. Segundo o autor, ao adotar a doutrina do poder neutro do chefe de Estado, Schmitt teria como arcabouço legitimador uma interpretação equivocada da Carta Alemã de 1919. Ao valer-se do preâmbulo constitucional e do artigo 48 para abalizar o Presidente do Reich como guardião da Constituição, Schmitt teria ignorado o disposto no artigo 19, em que estaria fixada a competência do Tribunal Federal para ser o protetor constitucional.
Hans Kelsen salientava que a intenção de Schmitt não era caracterizar o chefe de Estado como um “terceiro mais alto” ou um “senhor soberano do Estado”, um poder “que não está acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais”. Interpretando o artigo 48 da Constituição de Weimar, Schmitt ampliaria a competência do Presidente do Reich, “de maneira tal que este não escapa de tornar-se senhor soberano do Estado”.[1]
Discursando acerca da aversão de Carl Schmitt a um Tribunal Constitucional com poder de cassação, que para o jurista alemão caracterizaria um Estado Judicialista, Kelsen alegava que o controle de constitucionalidade difuso diferenciar-se-ia apenas no plano quantitativo, pois anularia a lei inconstitucional no caso concreto, enquanto o