Tombamento

1 – Qual a natureza jurídica do tombamento? Aponte os posicionamentos doutrinários existentes.

Dois aspectos merecem ser aqui analisados: se o ato de tombamento é discricionário ou vinculado; se a restrição que resulta do tombamento constitui servidão administrativa ou limitação administrativa à propriedade. Quanto ao primeiro aspecto, Maria Silva Di Pietro coloca-se entre os que consideram o tombamento um ato discricionário. Há quem entenda que, colocando, a Constituição, os bens do patrimônio histórico e artístico nacional sob a proteção do poder público, a autoridade competente para determinar o tombamento (inscrição no Livro do Tombo) não pode deixar de fazê-lo quando o parecer do órgão técnico reconhecer o valor cultural do bem para fins de proteção. Ocorre que o patrimônio cultural não é o único bem que compete ao Estado proteger. Entre dois valores em conflito, a Administração terá que zelar pela conservação daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coletividade Essa apreciação terá que ser feita no momento da decisão, diante do caso concreto; evidentemente, se nenhuma razão de interesse público obstar o tombamento, este deve ser feito; por isso mesmo, a recusa em fazê-lo há de ser motivada, sob pena de transformar-se a discricionariedade em arbítrio que afronta a própria Constituição, na parte em que protege os bens de interesse público. Com relação ao segundo aspecto, a doutrina não é uniforme. Celso Antonio Bandeira de Mello, Ruy Cirne Lima e Adilson Abreu Dallari, entendem que o tombamento constitui modalidade de servidão administrativa, porque, ao contrário da simples limitação,incide sobre imóvel determinado, causando a seu proprietário ônus maior do que o sofrido pelos demais membros da coletividade. Consoante Celso Antonio, “sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte, criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão.” Di Pietro não