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10 ILICITUDE

10.1 CONCEITO

A segunda característica do crime é denominada, pela maior parte de nossos doutrinadores, de antijuridicidade. É preferível denominá-la, com ASSIS TOLEDO, ilicitude, expressão mais correta, para refletir a relação de antagonismo entre o fato típico e todo o ordenamento jurídico, como queria HANS WELZEL.

Utilizar a expressão antijuridicidade é inadmissível nos tempos modernos, pelo menos entre os estudiosos do Direito, uma vez que não se pode imaginar um fato ser, ao mesmo tempo, jurídico e antijurídico1. É de toda obviedade: um crime é, sempre, um fato capaz de alterar ou modificar as relações entre as pessoas, criando direitos e obrigações. É um fato do qual resultam conseqüências de natureza jurídica para certo número de pessoas.

É, de conseqüência, um fato da vida que tem relevância e interesse para o Direito. É, assim dizer, um fato jurídico.

A expressão antijuridicidade remete à prévia locução: antijurídico. Anti é prefixo que significa o contrário, contra, oposto, logo, antijurídico só poderia querer significar o fato “contrário ou contra o jurídico”, ou “oposto ao jurídico”. O crime é um fato contra o direito e não contra o jurídico; por isso, melhor, por mais apuradas tecnicamente, as expressões ilícito e ilicitude.

10.1.1 Ilicitude formal e ilicitude material

VON LISZT distinguia uma ilicitude formal de outra material, dizendo que seria formalmente ilícita a conduta humana que violasse a norma penal, e substancialmente ilícito o comportamento humano que ferisse o interesse social tutelado pela própria

1 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 160.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles norma.

Do ponto de vista formal, portanto, a ilicitude seria a simples contradição entre o fato realizado pelo agente e a norma penal incriminadora.

No entanto, sabe-se, a norma penal está contida no tipo. Em matar alguém está contida a ordem: não matar, de