Responsabilidade do fiador na fase executória independe de citação na fase cognitiva?

1. INTRODUÇÃO

Através do presente artigo são tecidas considerações, com base doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade do fiador na fase executória quando o mesmo não integrou a relação jurídica na fase de conhecimento.

2. DESENVOLVIMENTO

Tratando-se de um dos requisitos essenciais para a execução, a legitimidade, tanto ativa, quanto passiva é indicada, respectivamente, nos artigos 566 e 567, e 568, todos do Código de Processo Civil, de maneira que por expressa disposição legal (inciso IV do art. 568 do CPC) o fiador judicial é elencado como responsável pela obrigação da parte para a qual prestou garantia pessoal no curso do processo de conhecimento.

Não obstante, o Código de Ritos deixa de referir-se especificamente acerca do fiador convencional, fato este gerador de muitas discussões doutrinárias quanto a responsabilidade do garantidor em comento na fase de execução e, por isso, alguns doutrinadores afirmam que apenas o fiador judicial é parte passiva legítima na execução, não o sendo o fiador convencional, o qual só pode ser executado se figurar como vencido numa sentença condenatória, ou seja, se participou (foi citado) da fase de cognição, ou ainda se a fiança convencional tivesse sido prestada em contrato que, por si só, tenha eficácia executiva, a exemplo do contrato de locação.

Por outro lado, há quem considere que o fiador convencional tem legitimidade ordinária primária (aquele que se diz titular do crédito e, portanto, demanda em nome próprio, na defesa do seu próprio interesse), incluída no alcance do art. 568,I do CPC, já que o “devedor reconhecido com tal no título executivo”, é também aquele que assume a posição do executado no processo ou fase de cumprimento de sentença, hipótese em que se enquadra o fiador convencional, conforme entendimento do professor Antônio Cláudio da Costa Machado em sua obra Código de Processo Civil Interpretado (8ª edição, Editora Manole, 2009).

Nessa mesma esteira de raciocínio estão as