Resenha crítica sobre As fontes primários do direito

AS FONTES PRIMÁRIAS DO DIREITO: O DEBATE EUROPEU CERCA DE 1850 A 1950
JOÃO MAURÍCIO ADEODATO
INTRODUÇÃO: O CONCEITO DE FONTES PRIMÁRIAS

O termo “fonte do direito” é empregado metaforicamente, porque em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Ensina-nos Nelson Saldanha que:
“A sugestiva expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo: origem no sentido concreto de causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o primeiro serve de causa1”
No âmbito do direito, é utilizada como uma metáfora, pois, da mesma forma que buscar a fonte de um rio é buscar o lugar onde brota a água, buscar a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto no qual ela surge para se incorporar ao mundo jurídico.
O avanço do pensamento jurídico leva a divisões e critérios distintivos das fontes, à luz de Theodor Viehweg, entende-se as suas bases como tópicas (topoi, lugares-comuns), ou seja, as teorias não têm um acabamento rigorosamente lógico, são apenas pontos de orientação e organização da matéria2. Com razão, portanto, Paulo Bonavides quando anota que “A tópica é o tronco de uma grande árvore, que se esgalha em distintas direções3”.
Uma dessas teorias é a tradicional divisão entre as fontes do direito em “primárias” e “secundárias” que é altamente controversa, pois a doutrina passa longe de uma uniformidade no desenvolvimento do tema. O relativismo, como bem observa Norberto Bobbio, da tradicional dicotomia tem o inconveniente de ter duas acepções, uma cronológica, indicando uma precedência no tempo, e outra axiológica, significando uma preferência de ordem valorativa4.
Há aqueles que entendem por primárias as fontes formais mais importantes, como a lei e a jurisprudência, num rastro do positivismo jurídico. Por outro lado, alguns optam por qualificar as fontes materiais, ou seja, “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos