Realismo jurídico

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Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Disciplina: Introdução ao Direito. 2012/2
Prof. Cláudio Ladeira de Oliveira

O realismo Jurídico Norte-americano.
Kenneth Einar Himma.1
O movimento do realismo jurídico foi inspirado por John Chipman Gray e Oliver Wendell
Holmes e alcançou seu ápice na década de 1920 e 30 através da obra de Karl Llewellyn, Jerome
Frank e Cohen Felix. Os realistas evitaram a abordagem conceitual dos positivistas e naturalistas e favoreceram uma análise empírica que procurou mostrar como os juízes, na prática, realmente decidem casos (ver Leiter, 1998). (...) Embora não rejeitassem a idéia de que os juízes podem ser restringidos por regras, os realistas sustentavam que os juízes criavam novo Direito por meio do exercício do poder judicial discricionário de legislar, com muito mais frequencia do que é comumente suposto. Em sua opinião, a decisão judicial é guiada muito mais freqüentemente por intuições política e moral sobre os fatos do caso (ao invés de regras jurídicas) do que teorias como o positivismo e o jusnaturalismo tendem a reconhecer.
Historicamente, o realismo jurídico surgiu como uma reação ao “formalismo jurídico”, um modelo particular de raciocínio jurídico que identifica o raciocínio jurídico com um raciocínio silogístico. (...)
O realismo jurídico pode ser caracterizado de modo aproximado pelas seguintes afirmações:
1) O conjunto de materiais jurídicos disponíveis é insuficiente, na maioria dos casos importantes em tribunais, para gerar um único resultado juridicamente correto (tese da indeterminação); 2) Nesses casos, os juízes criam um direito novo, decidindo as disputas jurídicas mediante o exercício de um poder legislativo discricionário (tese do poder discricionário); e
3) As decisões judiciais casos indeterminados são influenciadas pelas convicções políticas e morais do juiz, e não por considerações estritamente jurídicas.
Apesar de (3) ser logicamente independente de (1) e (2), (1)