PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO
1. Nomenclatura. Visões a respeito das duas concepções.
Existem duas compreensões: a primeira compreensão é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar do pós-positivismo (essa concepção é adotada por Antônio Maia - artigo: “As transformações dos sistemas constitucionais contemporâneos”). Seriam sinônimos, haveria uma diferença somente na terminologia.
A segunda acepção entende que o pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (adotada por Luiz Roberto Barroso). O pós-positivismo não é uma teoria do Direito, é uma concepção filosófica. Ele tem a pretensão de ser universal, de ser aplicável a qualquer tipo de Estado, independentemente de suas características. Já o neoconstitucionalismo é uma teoria particular, se aplica apenas a um modelo de Estado: Estado Constitucional Democrático. Nesse aspecto o neoconstitucionalismo não poderia ser aplicado, por exemplo, nos EUA que tem uma constituição de 1787.
2. Concepções jusfilosóficas
O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo.
O pós-positivismo reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do Direito, mas tenta ir além, superar o positivismo sem abandonar as suas contribuições. Positivismo jurídico exclusivo
Positivismo
Positivismo jurídico inclusivo “Tese forte” (jusnaturalismo)
Não-positivismo
“Tese fraca” (pós-positivismo)
2.1. Relação entre Direito e moral
Positivismo jurídico
Não há uma conexão necessária entre Direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial, a ética e a política (princípio da autonomia).
Dentro do positivismo jurídico, há duas concepções diferentes da relação entre direito e moral:
1ª) Positivismo jurídico exclusivo: chama-se exclusivo porque exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito (exclui os