Poder discricionário - breve releitura

PODER DISCRICIONÁRIO - BREVE RELEITURA
HISTÓRICO
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (MELLO, 2012)
Na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. (MELLO, 2012)
A análise da origem do termo “discricionariedade administrativa” tem seu início na época do Estado Liberal (séc. XIX). De fato, no Estado Absolutista não havia que se falar sequer em direito administrativo pois nessa época o rei era soberano e não se sujeitava a quem quer que fosse, o que incluía a lei. (MULATO, 2010)
Apenas com o advento do Estado de Direito – que se estabeleceu o império da lei – surgiu o direito administrativo, exatamente quando da formação da jurisdição administrativa francesa. (MULATO, 2010)
Nessa época, os atos administrativos eram tidos como atos de polícia, atos que formavam um poder autônomo do Estado, não limitado pela lei e nem sujeito a qualquer controle pelos Tribunais Administrativos. Mas, a liberdade da Administração não se limitava a uma liberdade perante o Poder Judiciário/Tribunais Administrativos. Tratava-se de uma liberdade muito maior. A Administração, sempre que não estivesse proibida por uma lei, era livre, poderia fazer o que bem entendesse. (MULATO, 2010)
Foi aí que surgiu a ideia de discricionariedade administrativa como a liberdade perante o Poder Judiciário e perante o legislador. Segundo António Francisco de Souza, doutrinador português, esse foi o primeiro e mais amplo conceito