Paulo nader

Capítulo X
47. Direito Público e Direito Privado 47.1. Aspectos Gerais. A maior divisão do Direito Positivo é a representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado. Tal distinção só foi conhecida pelo Direito germânico, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo esta matéria há discussões doutrinárias e as dúvidas posteriores recaem sobre a natureza da matéria quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista defende a existência de apenas um domínio. Procura limitar o Direito positivo ao jus privatum. O Direito Privado alcançou um nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a maior corrente, é concebido sob diferentes critérios. O trialismo sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto. É relevante destacar-se a disputa de hegemonia, travada entre o liberalismo e o socialismo, quanto ao domínios do Direito Publico e Direito Privado. Para o Liberalismo, o fundamental e mais importante é o Direito Privado. O socialismo, ao contrário, reivindica uma progressiva publicização, admitindo a permância de uma reduzida parcela de relações sócias sob domínio do Direito Positivo. 47.2. O Problema Relativos à Importância da Distinção. Para o jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, tal estudo se afigura no pórtico dos temas jurídicos, constituindo-se uma a priori necessário à compreensão do Direito. Nega a existência de uma fronteira uniforme entre o Direito Público e o Direito Privado. Pietro Cogliolo sublinhou também a distinção, citando a regra do Direito romano: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (Não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares – D. II, 14,38). Adolfo Posada, entre outros autores , nega qualquer validade teórica e alcance prático à distinção 47.3. A teoria Monista de Hans Kelsen. Kelsen, em sua análise, parte do reconhecimento de que a