Os tratados internacionais de direitos humanos e o direito penal

Na medida em que ocorre uma progressiva positivação interna dos direitos humanos, principalmente como normas constitucionais, aumenta-se o quadro valorativo em que o legislador encontrará validade para a criação da lei penal. Isto porque, como acima mencionado, o Direito Penal possui como sua primordial função a proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade.

Desse modo, os bens jurídicos a serem protegidos na esfera penal, se identificados como direitos fundamentais ou reconhecidos como direitos humanos, se verão integrados, expressa ou implicitamente, no quadro valorativo da Constituição e de vários tratados de direitos humanos, de sorte que a Constituição e os tratados passam a desempenhar uma forte função de limite e fundamento para o Direito Penal.

Por sua vez, sem adentrar na discussão doutrinária acerca de qual seja o status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos (status supranacional, status constitucional, status supralegal ou status de lei ordinária), a nossa Constituição, no art. 5º, § 3º, com a redação dada pela EC nº 45.2004, passou a dispor que

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Mesmo os tratados de direitos humanos que não se sujeitaram ao processo de aprovação referido no art. 5º, § 3º, da CF, possuem lugar de destaque em nosso ordenamento jurídico, conforme se deflui do próprio § 3º do art. 5º e de seu § 2º.

Como bem destacou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/SP:

Se tivermos em mente que o Estado constitucional contemporâneo é também um estado cooperativo – identificado pelo Professor Peter Häberle como aquele que não mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referência para outros