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5.6. A superação do ‘princípio’ jura novit curia com base na moderna concepção da garantia processual constitucional do contraditório e na teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas

A Constituição da República de 1988 adotou em relação à República Federativa do
Brasil o paradigma do Estado Democrático de Direito. Nessa vertente, privilegia-se o reconhecimento dos direitos e garantias processuais que compõem o modelo constitucional de processo. E entre essas garantias, desponta-se a do contraditório que, muito mais do que o direito de dizer e contradizer, expresso no brocardo audiatur et altera part, traduz-se na possibilidade dos destinatários do provimento de influir na sua construção.
Nessa perspectiva, pode-se asseverar que a garantia do contraditório somente efetivase, em sua plenitude, no processo penal, a partir do momento em que toda a argumentação apresentada pelas partes em torno do caso concreto é objeto de detida análise pelo órgão jurisdicional, na prolação da sentença. Entenda-se bem: para que seja proferida uma sentença penal condenatória, é necessário, primeiramente, que o fato seja típico; e a tipificação penal decorre da subsunção do fato narrado na inicial acusatória ao tipo penal nela indicado. E o juiz não pode dizer se o fato narrado amolda-se ou não a tal ou qual tipo penal, sem analisar os argumentos ofertados pelas partes acerca dessa questão. Isto, em se tratando de Estado
Democrático de Direito:
A teoria do processo como procedimento realizado em contraditório possibilita às partes participar do discurso de aplicação das leis, ao apresentarem as razões segundo as quais uma determinada norma deve ser aplicada ao caso com a exclusão das demais, atendendo, assim, aos pressupostos de produção legítima do direito, enunciados pelo Estado Democrático de Direito. (LAGES, 2005, p. 51)
É a reconstrução argumentativa do caso específico, possibilitada pelas normas processuais, que deve indicar, dentre as