Nada

Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p. 131-40)

Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade* __________________________________________
ROBERT ALEXY**
Resumo: Este artigo começa por apresentar um delineamento da construção do balanceamento tal como desenvolvida pela Corte Constitucional Federal Alemã desde a decisão do caso Lüth, em 1958. Passa-se, então, a discutir as duas objeções levantadas por Jürgen Habermas a essa abordagem. A primeira objeção sustenta que o balanceamento é, a um só tempo, irracional e um perigo para os direitos, destituindoos de sua força normativa. A segunda é a de que a ponderação retira o que a faz do terreno do certo e do errado, da correção e da incorreção, e da justificação, e, então, do reino do Direito. O artigo busca enfrentar essas duas objeções ao demonstrar que há uma estrutura racional no balanceamento ou ponderação que pode ser explicitada por um “Law of Balancing” e uma “Disproportionality Rule”. Essas regras demonstram, primeiramente, que o balanceamento não é um risco para os direitos mas, ao contrário, um meio necessário de emprestar-lhes proteção e, em segundo lugar, que o balanceamento não é uma alternativa à argumentação mas uma forma indispensável de discurso prático racional.

I. Duas Construções de Direitos Fundamentais As Constituições democráticas modernas compreendem duas classes ou categorias de normas. A primeira categoria contém normas que constituem e organizam as atividades de legislação, de prestação jurisdicional e de administração. O tema central dessas normas é a atribuição de poder, de competências (empowerment). O segundo tipo abarca normas que obrigam (constrain) e dirigem o poder público. As normas que conferem direitos constitucionais são aqui as mais proeminentes. Essa dicotomia parece ser universalmente válida, pelo menos no universo das Constituições democráticas. A validade amplamente fundamentada dessa tese é devida ao seu caráter altamente abstrato. Logo abaixo deste nível