Lacunas

ALUNO: Antonio José Padilha Souza AS LACUNAS DO DIREITO - A LEI, OS COSTUMES E A JURISPRUDÊNCIA
. Existência e constatação das lacunas
A questão das lacunas está intrinsecamente ligada ao modo de concepção do ordenamento jurídico, conforme explicitado por Diniz (2003). Nesse sentido, segundo a mencionada autora, a doutrina se divide em duas correntes: uma que considera o ordenamento como um todo orgânico completo suficiente para disciplinar qualquer conduta fática, negando, portanto a existência de lacunas; outra que considera que, devido o dinamismo da vida social, é impossível o sistema prever todos os comportamentos tendo em vista a rapidez de sua transformação, aceitando, então, a existência de lacunas.
Ferraz Jr. (2003) mostra que alguns autores afirmam ser a incompletude do sistema uma ficção prática, como consideram os positivistas; outros, porém, consideram a completude uma ficção prática.
Trata-se então de uma ficção prática, pois é o legislador conferindo ao juiz no caso concreto, poder para a fixação de norma jurídica individual, quando a norma geral por ele elaborada for insatisfatória diante às peculiaridades do caso.
“O legislador pode ser levado a utilizar esta ficção pela idéia de que a aplicação da norma geral por ele estabelecida possa conduzir a um resultado insatisfatório em certas circunstâncias por ele não previstas nem previsíveis e de que, por isso, é aconselhável conferir poder ao tribunal para, em tais casos, em vez das normas gerais que predeterminam o conteúdo da sua decisão, fixar o próprio tribunal uma norma jurídica individual, por ele criada, adaptada às circunstâncias pelo legislador não previstas”. (KELSEN, 1998, p. 173). Outros doutrinadores, como Diniz (2003), por exemplo, defendem o caráter lacunoso do Direito, pois considera o sistema jurídico conforme o pensamento de Miguel Reale, composto por três dimensões: normativa, fática e axiológica. Assim, conforme a mencionada autora, “se se conceber o sistema jurídico