Historicismo

Nascimento do positivismo jurídico

Alemanha

Sendo o positivismo jurídico uma ruptura com a consideração do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas aquele direito positivo, faz-se necessário demonstrar o modo como se deu referida ruptura.
Num primeiro momento, tem-se o momento do historicismo, nascido na Alemanha do século XIX. Conquanto não seja um precursor de fato do positivismo jurídico, sua importância está no contraponto feito ao iluminismo e ao racionalismo, que defendiam o direito natural. Para Gustavo Hugo, o direito natural seria como considerações filosóficas do direito, que pode não necessariamente vir do legislador (conquanto o direito positivo seja o direito posto pelo Estado), podendo ter outras fontes.
Para o historicismo, em antagonismo ao racionalismo, a diversidade dos homens não pode ser desconsiderada, assim como a mutabilidade dos indivíduos, não cabendo, portanto, um direito universal, imutável. Analisando a história, considera-se que não se trata de uma ciência exata, regida pela razão, motivo pelo qual também não se pode falar que a origem do Estado seja decorrente de uma decisão racional. Outro contraponto ao iluminismo, que é otimista, o historicismo defende a tragicidade; não se vislumbra a possibilidade de um mundo melhor, apegando-se ao passado, como às origens da civilização e as sociedades primitivas e, inclusive, à Idade Média. Há apego às instituições e ao costume, arraigados na sociedade, consagrados pelo tempo. Essa ligação com a tradição eleva o costume a status de forma genuína de direito (“O costume é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o ‘espírito do povo’ (Volksgeist)”[9]).
As principais críticas feitas pelo historicismo ao racionalismo (e, portanto, à posição por ele adotada com relação ao direito natural) é com relação à concepção de um direito universal e de que seja originário da razão. O historicismo não admite a proposta de codificações,