historia juridica

Um terceiro aspecto é apontar a particularidade de que o direito não funciona por si mesmo, pois é parte integrante da dinâmica de uma estrutura. Torna-se desnecessária uma maior constatação, para Malinowski, porquanto as manifestações legais e os diversos fenômenos de tipo jurídico encontrados na Melanésia não “constituem instituições independentes. O direito é mais um aspecto da vida tribal, ou seja, um aspecto de sua estrutura do que propriamente um sistema independente, socialmente completo em si mesmo”.21
Ao fazer uma crítica à teoria antropológica do direito, Malinowski avança no exame dos aspectos práticos de determinadas funções do direito, bem como à explicitação dos princípios legais que regem as relações sociais do grupo. Seu questionamento é feito basicamente contra a falsa perspectiva criada pela antropologia tradicional de que inexiste um direito civil e que toda lei é expressão dos próprios costumes autóctones, sendo obedecidos automaticamente por pura inércia.22 Ora, as normas de controle social que impõem obediência ao homem primitivo são afetadas por necessidades sociais e por motivações psicológicas.23
É neste contexto que se deve interpretar o direito primitivo. A função principal do direito é, para Malinowski, liminar certas inclinações comuns, “canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea (...)”, assegurando um modo “de cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum. Uma força nova, diferente das inclinações inatas e espontâneas, deve estar presente para que esta tarefa seja concluída.”24
Este fator novo que se distingue das imposições religiosas e das forças naturais vem a ser revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas civil que, enquanto instrumento integrador, é caracterizado pelos fatores da “reciprocidade, incidência sistemática, publicidade e ambição”.25 Assim, o papel do direito é fundamental como elemento que regula, em grande parte, os