HART X KELSEN

O texto de Hart trata dos fundamentos de um sistema jurídico, expondo assim sobre temas já trabalhados por outros autores como Kelsen, Bobbio entre outros que se propuseram a explicar o direito e a dar lhe fundamentos de legitimidade, querendo assim distanciá-lo da força. Como ensina Bobbio; o direito não é força, mas usa dela para se fazer cumprir.

Para que se possa explicar o direito, antes, de que fundamentos de validade e eficácia deve-se legitimar o direito? Kelsen usa a sua famosa “norma fundamental” para isso. Hart prefere a “regra de reconhecimento”. Mas o que é esta regra de reconhecimento?

A regra de reconhecimento serve para dar legitimidade ao direito, ela existe, mas pode não estar escrita. Transcrevendo o exemplo do autor, a regra de reconhecimento está no topo de um ordenamento jurídico - que geralmente se representa por uma pirâmide. Digamos que, na Inglaterra, o guarda me dá uma ordem. Por que eu devo obedecer à ordem do guarda? Porque há uma lei que diz que o guarda tem o poder e o dever de zelar pela segurança, podendo então me dar uma ordem. Mas por que eu posso dizer que essa lei que autoriza o guarda a me dar ordens deve ser cumprida? Porque foi a rainha que fez essa lei. E, finalmente, por que eu devo obedecer às leis postas pela rainha? Neste ponto, não há lei que diga que eu devo obedecer à rainha; mas mesmo assim as pessoas, em geral, obedecem a ela. Se não há lei que obrigue, por que as pessoas obedecem à rainha? E alguém poderia responder: Por hábito.

Não. Ninguém obedece a ninguém por hábito. Por que, supondo uma monarquia hereditária, morrendo o rei, deveria assumir seu filho. Mas as pessoas não têm o hábito de obedecer ao filho do rei, e até que criasse esse hábito levaria um tempo. Neste tempo entre a morte do rei e a criação do hábito de obedecer ao filho deste, não haveria direito. Ora, não se pode conceber uma sociedade sem direito, logo não é por hábito que se obedece a rainha da Inglaterra. Existe uma chamada