Gesta O Por Substitui O
Conforme descreve Maria Berenice Dias:
“Gestação por conta de outrem, maternidade por substituição ou sub-rogação são expressões que nada mais significam do que a conhecida barriga aluguel. Porém, apesar do nome, é vedada constitucionalmente a comercialização de qualquer órgão, tecido ou substância (CF 199, § 4º. Assim, também é proibido gestar o filho alheio, mediante pagamento . A gestação por substituição seria um negócio jurídico de comportamento, compreendendo para a “mãe de aluguel” obrigações de fazer e não fazer, culminando com a obrigação de dar , consistente na entrega do filho. Como uma criança não pode ser objeto de contrato, a avença seria nula, por ilicitude de seu objeto (art. 104, CC). Também não poderia ser verificado ilícito penal, que pune dar parto alheio como próprio e registrar como seu filho de outrem ( CP 242).
Há quem sustente, em sede doutrinária, que tal vedação alcança inclusive a cessão gratuita do útero para gestação por conta de outrem. No entanto, Resolução do Conselho Regional de Medicina admite a cessão temporária do útero sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente até o segundo grau (ou seja, mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética. Apesar da omissão de norma regulamentadora, mister admitir que também parentes por afinidade (sogra ou cunhada) podem ceder o útero. A possibilidade do uso do útero alheio elimina a presunção mater semper certa est, que é determinada pela gravidez e pelo parto. Em consequência, também cai por terra a presunção pater est, ou seja, que o pai é marido da mãe. . Assim, quem dá a luz não é a mãe biológica e, como o filho não tem sua carga biológica, poderia ser considerada, na classificação legal (CC 1593), como “mãe civil”. À vista da hipótese cada vez menos rara da maternidade por substituição, o que se pode afirmar é que a geratriz é sempre certa.
Nas hipóteses de gravidez por substituição, ainda que seja a mãe gestacional quem recebe a declaração de nascido