função garantista do princípio da legalidade

FUNÇÃO GARANTISTA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Nereu José Giacomolli Magistrado em Porto Alegre, Doutorando em Processo Penal pela Universidade Complutense de Madrid. SUMÁRIO 1. Origens e Antecedentes do Princípio de Legalidade Penal; 2. Conceitos; 3. Fundamentos; 4. Efeitos e Garantias; 4.1. No Processo Tipificador; 4.2. Na Aplicação Típica e Sancionadora; 5. Conclusões.

1.ORIGENS E ANTECEDENTES O princípio da legalidade em matéria de Direito Penal não é um postulado típico do Direito Romano, pois foi alheio à época do império romano e ao direito de Justiniano, com sua Crimina Extraordinaria e seus conceitos amplos, quase indeterminados. Tampouco corresponde ao Direito Romano da vontade, que se aplicava aos delicta publicae e não fazia distinção alguma em relação ao iter criminis, isto é, mantidas as proporções delimitadoras dos conceitos, nenhuma classe de tipicidade 1.

No período medieval do Direito Romano, embora estivesse prevista uma certa medida de retroatividade, era absolutamente usual e normal se castigar de acordo com os costumes, além de imperar o arbítrio judicial 2.

O Direito Germânico antigo também desconhecia o princípio da reserva legal, pois se aproximava mais ao Direito Penal Germano do fato que ao Direito Romano da vontade, pois aquele sempre aspirou a tipos precisos e claros, apesar de admitir o direito consuetudinário como fonte sancionadora, já que não existiam os pressupostos do princípio da legalidade estatal. Isto também vale para a Carta Magna de 1215, apesar das opiniões contrárias 3.

Revista da AJURIS - n. 78 - Junho/2000 231
FUNÇÃO GARANTISTA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A primeira formulação do princípio da legalidade não se encontra na Magna Carta, a qual contém a origem da denominada rule of law (garantia jurisdicional), própria do Direito Anglo-saxão, mas num sentido diferente do princípio de legalidade penal do sistema continental (predomínio da lei sobre