formalismo juridico

O FORMALISMO JURÍDICO OITOCENTISTA:
DOENÇA INFANTIL DO POSITIVISMO1
NORBERTO FLACH
Advogado e Professor da FMP

SUMÁRIO: Introdução: a ) Considerações iniciais sobre a relevância do tema para a discussão das fontes e da interpretação; b ) Formalismo, normativismo e positivismo jurídico: o processo de sublimação da política pela depuração metodológica; c ) A ciência jurídica oitocentista e a preocupação com a sistematização das fontes do direito.
Primeira Parte - A Escola Histórica e a Escola das Pandectas: do direito “construído” ao direito “dado”: 1. Formação e evolução do pensamento de Savigny; o lugar do direito científico; 2. A “positivação” do direito romano na jurisprudência dos conceitos e a influência definitiva na elaboração do BGB. Segunda Parte - O Code civil e a Escola da Exegese: o intérprete jungido à “obediência hierárquica”: 1. O código como “inventário” perfeito e definitivo do direito nacional e a premissa da indiscutibilidade da autoridade do legislador; 2. A subserviência do exegeta perante o legislador e a artificialidade de seus corolários metodológicos. Conclusão (o balanço do século pelas Escolas “Livres” de Direito e a maturidade do positivismo na Teoria Pura do Direito): a) A crise do dogma da superioridade da lei e o esgotamento do absolutismo jurídico; b) O corte epistemológico na Teoria Pura de Kelsen como condição de maturidade do positivismo jurídico. Bibliografia.

INTRODUÇÃO:
“O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não a lei; a consequência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se o fizer por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro (...) Tais princípios desagradarão sem dúvida aos déspotas subalternos que se arrogaram o direito de esmagar seus inferiores com o peso da tirania que sustentam. Tudo eu poderia recear, se esses pequenos tiranos se lembrassem um dia de ler meu livro e entendê-lo; mas os