Em busca das penas perdidas

Síntese parcial

CAPÍTULO PRIMEIRO

O discurso jurídico penal é elaborado sobre um texto legal explicitando mediante os enunciados da dogmática; a justificativa e o alcance de uma planificação na forma do “dever ser” tendo como requisitos dois níveis de verdade social pra que este discurso seja socialmente verdadeiro que são o abstrato e o concreto. O abstrato como uma adequação de meio a fim e o concreto como adequação operativa mínima conforme planificação. Como um conceito ainda vazio, se busca garantia numa ideia de “soberano”. Garantia da legitimidade formal da “norma fundamental”. Tendo a legalidade como a operacionalidade real do sistema penal, analisamos que o sistema penal não é “legal”. Legalidade, como o discurso jurídico penal que firma-se em dois princípios de legalidade penal e processual, ou da legalidade da ação processual. O penal, que exige um poder punitivo dentro do dos limites de punibilidade, sempre devendo exercer o poder. E o processual, que exige que o sistema penal exerça seu poder para criminalizar todos os autores de ações típicas.
Mas o próprio sistema penal permite que a lei renuncie a legalidade. Ele mesmo através da minimização jurídica, tutelas, administratização, e assistencialismo afastam-se do discurso jurídico penal. O discurso jurídico penal exclui de seus requisitos de legalidade o exercício do poder de sequestro e estigmatização, mas a lei permite exercícios arbitrários, à margem de qualquer “legalidade” punitiva contemplada pelo discurso jurídico penal. Na realidade o poder do sistema penal não é repressor e a repressão punitiva é apenas um limite do exercício do poder. Nesta esfera em que a lei renuncia os limites da legalidade, em que desaparece a função garantidora dos tipos penais e do qual se exclui a intervenção normal dos órgãos judiciais, é base para que só se realize repressão eventualmente em casos autorizados.
Não é aceito o poder do sistema penal como repressor quando julga, processa, pune alguém. Pois,