Direito Tributário

A REPARTIÇÃO DA COMPETENCIA TRIBUTÁRIA - ISS x ICMS

1 INTRODUÇÃO
Antes de ser tecida qualquer análise sobre os argumentos utilizados por cada Tribunal, cabe destacar do que se trata cada uma das ações a serem analisadas.
O STJ julga Recurso Especial nº 5.808-0 proposto pelo Município de São Paulo, que pleiteia em face do Estado de São Paulo e a empresa fabricante de etiquetas ao depósito em consignação realizado por esta última, sustentando que a quantia traduz recolhimento a título de ISS, enquanto o Estado de São Paulo vencido em primeira instancia e vencedor em segunda instancia, alega que o mesmo valor corresponde ao pagamento de ICMS.
O referido Tribunal, utilizou como fundamento legal o DL 406/68 e a lista de Serviços anexa a ele, bem como o artigo 615, § 1º do Código Civil de 1916. Decidiu que por se tratar de etiquetas personalizadas e devido ao cunho de serviço de composição gráfica, deve ser provido o recurso da municipalidade e reconhecido a direito a cobrança de ISS excluindo portanto o ICMS. É importante também tecer paralelo com a Súmula 156 do próprio STJ que aduz: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.” Em outro julgado, o STF analisa Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389, em que a Associação Brasileira de Embalagem – Abre em que esta, deseja dar interpretação conforme o artigo 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da Lista de Serviços Anexa, quanto à incidência de ICMS e não do ISS na produção de embalagens.
Diferentemente do julgado do STJ, o Supremo Tribunal Federal utilizando como base a já mencionada Lei Complementar, a Constituição Federal, a LC 87/96 e diversos julgados que versam incidentalmente sobre o tema, decidiu o STF por declarar inconstitucional a cobrança de ISS para embalagens, devido ao objeto contratado entre as indústrias produtoras