Das cautelares

da AÇÃO DE POSSE PROVISÓRIA DE FILHOS

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a posse provisória de filhos (CPC, art. 888, III) não é uma medida cautelar, ainda que o deferimento dela em favor de um dos pais ou de terceiro venha apoiado no fundado temor de lesão trágica decorrente da permanência do menor com um ou ambos os genitores. Trata-se de medida jurisdicional que pode ser requerida em caráter preparatório ou incidental no processo judicial em que os pais controvertam, entre si ou com terceiro, a respeito da guarda do menor, mas que possui uma nítida índole antecipatória e satisfativa da decisão final mediante a qual o juiz determinará quem permanecerá como guardião da criança ou do adolescente. Por isso, está com a razão FUX (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2.001, p. 1.635) quando defende a tese de que a posse provisória dos filhos pode ser obtida inclusive a título de tutela antecipada na ação de regulamentação da guarda. O que pode causar estranheza ao intérprete é o fato de uma medida satisfativa e antecipatória como essa poder ser postulada em processo antecedente àquele em que as partes discutirão quem reúne melhores condições de permanecer na guarda do menor. Porém, esse aparente enigma desaparece quando se tem em mente que a posse é um estado de fato e de direito que, por si só, não aniquila a guarda exercida pelos pais. Além disso, muitas vezes o pai ou a mãe, que pretende promover alguma ação matrimonial em relação ao outro, ainda não reúne todos os elementos e provas que lhe transmitam a segurança necessária para demandar a nulidade do matrimônio, a anulação do casamento ou o divórcio, juntamente com a regulamentação da guarda dos filhos. Logo, o que se considera na ação de posse provisória dos filhos menores ajuizada em caráter antecedente ou incidental à ação principal não é propriamente quem ostenta melhores condições de exercer a guarda, mas sim os interesses superiores da criança ou do adolescente que, diante