DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE NO DELITO 217-A

7 DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
A doutrina majoritária pátria sempre considerou de forma relativa a presunção, como se pode depreender nas palavras sábias de Mirabete, onde afirma que: “não se caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento”.
Hodiernamente com a novel legislação que modificou o Código Penal Brasileiro na parte dos crimes contra a dignidade sexual, não se discute mais se a questão envolve presunção absoluta ou relativa, pois de acordo com a letra da lei (Lei 12.015/2009), passou a existir a figura delitiva autônoma denominada de estupro de vulnerável; que contem definição própria, passando, o menor de catorze anos, em qualquer hipótese incapaz de consentir validamente para a prática do ato sexual. Resumindo, atualmente, do texto normativo infere-se que a vulnerabilidade é absoluta, assim sendo, praticar atos sexuais com menor de catorze anos sempre será crime de estupro.
Não obstante a redação da legislação em vigor, a doutrina e a Jurisprudência pátria vem admitindo flexibilizar o rigor da lei, admitindo a possibilidade de relativização da chamada vulnerabilidade.
Nesse sentido as palavras de João José Leal e Rodrigo José Leal (2009):
[...] a exemplo da violência presumida, a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos pode, também, ser afastada diante da prova inequívoca de que a vítima de estupro possui experiência da prática sexual e apresenta comportamento incompatível com a regra de proteção jurídica pré-constituída. Essa é uma questão delicada, mas cremos que, em casos especiais, é possível admitir-se a exceção à regra geral, desde que essa condição de experiência sexual do sujeito passivo venha a constituir um fator determinante para o agente incidir em erro de tipo. É evidente que o menor precocemente amadurecido nas coisas do sexo, seja qual for o motivo que