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1. HIPOTECA

1.1 Conceito

Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objetivo bens imóveis, navio ou avião, pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito. No direito moderno, a hipoteca é concebida e regulada, de modo geral, como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imóvel, preferentemente, ao pagamento de uma dívida de outrem, sem retira-lo da posse do dono. Incorrendo o solutio, o credor pode excuti-lo, alienando-o judicialmente tendo primazia sobre o produto de arrematação, para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios.
Conheceram os romanos, além da garantia de natureza pessoal, sob a forma de fiança, diversas modalidades de garantia real, como a fidúcia, o pignus, a hipoteca e a anticrese. A palavra “hipoteca”, derivada do grego, indica a idéia de submeter uma coisa à outra. No direito romano não se estabeleceu, todavia, uma distinção precisa entre o pignus e a hypotheca – o que levou alguns estudiosos a dizer que entre o penhor e a hipoteca só difere o nome.
Em realidade, a origem romana do instituto é muito obscura. Com efeito, o penhor e a hipoteca incidiam em coisas móveis e imóveis, expressando denominações diferentes para um mesmo vínculo. Somente numa fase mais evoluída o penhor passou a se perfazer com a imissão do credor na posse da coisa, enquanto a hipoteca se constituía conservando-a o próprio devedor valor.
As ordenações mantiveram o sistema romano com poucas modificações, estabelecendo-se, porém, uma confusão de princípios, limitando-se basicamente a dotar o direito hipotecário romano, com suas falhas e imperfeições.
O direito brasileiro colocou ordem na situação, imprimindo a hipoteca o rumo que perdura até hoje, disciplinando-a com base nos dois requisitos básicos, a especialidade e a publicidade. A publicidade se efetiva pelo registro imobiliário, que se aperfeiçoou com o tempo.
A primeira disciplina da